案情简介：谢某系某个体艺术品店主，其从上游商家购买书画作品后对外出售获利，其进货的书画作品均为署名作者亲自创作。
谢某与某拍卖行商定销售方案，利润双方平分。具体销售模式为，由拍卖行通过各种方式，联系正在考虑是否购买书画作品的藏家，称该拍卖行正在征集书画作品，为下一年度的春拍做储备，被征集的书画作品，届时的起拍价将明显高于藏家购入书画作品的价格。若干藏家认为有利可图，在咨询了拍卖行之后，按市场价从谢某处陆续购买了总计余万元的书画作品。但，藏家在将所购书画作品送交拍卖行时，拍卖行以作者名气不大、作品立意不高等等各种理由一律拒绝征集。藏家们遂报案。
争议观点
正方：谢某的行为构成诈骗罪；
反方：谢某的行为不构成诈骗罪。
反方认为谢某不构成诈骗罪。考察谢某的行为是否构成诈骗罪，要以刑法第条规定的要件进行分析，即，主观上是否具有非法占有的目的，是否有虚构事实、隐瞒真相的行为，使买家陷入错误认识而自愿交付财物，实现了非法占有。
那么，本案中谢谢某是否实施了以上行为呢？没有！
首先，根据查明的事实，谢某是个体艺术品店主，其从上游商家购买书画作品后对外出售获利，所售出的书画作品均为署名作者原创，这一事实证明，谢某属合法经营、经营信息合法、公开，谢某没有虚构事实，以市场价销售亦为公允，这一事实不具有刑法意义，当然不能评价为诈骗罪任一构成要件。
其次，拍卖行同藏家商定，是拍卖行独立行为，不能等同于谢某的行为。拍卖行作为独立的经营主体，谢某与拍卖行商定的销售模式，在谢某与拍卖行之间合法有效，并不违反法律规定。同时，这一事实还证明，谢某与拍卖行的行为各自具有独立性。即，拍卖行自行联系藏家，告知藏家被征集的书画作品，将高于购入的价格。但拍卖行是否明确告知藏家“被征集的书画作品”范围，是否对藏家有确定收购的承诺，当然不是谢某的行为。所以，在此，应严格区分谢某的销售行为和拍卖行的行为。
最后，本案不能因藏家没有从拍卖行获得高额利润就认定为受到损害，将此种“损害”认定为刑法所保护的利益，这违反损害确定性的原则，如果将谢某定罪，会助长更多的类似投资者向警方报案，使刑法成为保护投资失败者的私器。当然，也会有无数个谢某陷入冤狱。谢某没有虚构事实、隐瞒真相的实行行为，对藏家未从拍卖行获益的纠纷，应认为定拍卖行与藏家之间具有缔约过失，应通过民事纠纷解决。
众所周知，对于艺术品投资是否获利，属于未来事实，具有不确定性、风险性。谢某作为合法经营者，以市场价格销售实名作者的书画，没有诈骗的实行行为，而对于拍卖行是否收购、收购哪些字画这些未来的事实，谢某也无从预知这种盈亏的风险，当然是由投资者自行承担，法律也不能将此种风险转嫁他人，更不能以刑事手段来规避投资者的风险。
因此，藏家自行决定在谢某处购买书画并没有受到损失，拍卖行和藏家之间有关磋商细节以及拍卖行拒绝收购的行为，在民法上是一种缔约过失行为，而不是诈骗行为。
综上，谢某作为合法经营者，以市场价取得了真实书画作品的对价，而藏家在购买谢某书画作品时，没有因谢某的行为陷入错误认识，相反是一种公平交易。所以，我方认为，谢某不构成诈骗罪。