作为危困房地产项目的常见投资风险之一，闲置土地问题基本已是“标配”，本文从理论以及实操角度深入分析在此类项目中应如何排查、分析、应对闲置风险。
作者：李春开陈海婷连牧川
来源：金杜研究院（ID：KWM_China）
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01前言
通过投资并购方式获取土地在近年来已经成为开发商拿地的常见方式之一，其拿地成本低、拿地时间短，如果研判投资风险可控，即可快速进入开发阶段。近几年以来，伴随调控加码、二三线市场发力，一线房企在全国范围内攻城掠地，加快布局，不少优质存量项目被发掘。但因应经济环境的影响，现“危困房地产项目”也越来越多进入交易范围，这些项目或因资金断裂，或因征拆拖累，或因规划违法，或因用地手续瑕疵，或因诉讼纠纷，或因市场下行，或因自然灾害等一种或多种因素最终陷入烂尾状态。该等项目往往面临重大开发风险、债务风险、诉讼风险，必须经过一定的“重整期”，解决危困状态后才能进行开发。其投资操作难度比一般房地产并购项目要大，涉及的风险种类更多、风险程度更大、交易结构更复杂，对投资者而言是机遇，更是挑战。除此之外，此类危困房地产项目亦容易被资产管理公司所青睐，因为房地产项目作为担保物的不良资产往往债权金额大、升值空间大，如果能妥善解决债务问题以及开发风险，往往可能实现较高的处置价值。作为危困房地产项目的常见投资风险之一，闲置土地问题基本已是“标配”，本文从理论以及实操角度，结合金杜房地产团队项目经验，为读者深入分析在此类项目中应如何排查、分析、应对闲置风险，希望能对投资者有所帮助。02闲置土地处置制度概述2.1制度渊源早在我国土地有偿使用制度确立之初，《土地管理法》（）就规定了“未经原批准机关同意，连续二年未使用则收回用地”的基本规则。随着80年代末期开始的“开发区热”、“房地产热”，地方*府土地供应不断加码，引发了市场上的囤地热潮。受-年房地产泡沫与经济过热的影响，过度供给的土地无法如期开发，陷入闲置状态，引起了*府重视。年《城市房地产管理法》在法律层面正式确立了闲置土地处理的基本规则，这一规定基本借鉴了厦门片区开发中闲置土地处置经验，赋予*府“征收闲置费”以及“无偿收回土地使用权”两种手段。在《城市房地产管理法》于年1月1日正式生效后，国家土地管理局在年连发了两份文件（〔〕国土〔建〕字第31号、〔〕国土〔建〕字第99号），开始在全国范围内开展闲置土地处置工作。2.2正式立法年《闲置土地处置办法》的出台，标志着闲置土地处置正式步入法制轨道，可以说是*府对闲置土地处置经验的阶段性总结。但实际上，土地处于闲置状态并非是单一因素造成，该项指标实际是房地产法律制度、房地产市场、金融市场以及国家宏调控的综合反映。个别企业因自身经营困境无力开发导致闲置，是市场经济体制下不可避免的现象，但若该现象呈现普遍状态，则说明房地产市场出现了“系统性病症”，并不仅仅是土地使用者的单方责任，单靠惩罚式的治理并不能解决问题。因此，国土资源部于年重新制订了《闲置土地处置办法》，对闲置土地概念作出规范界定、明确了闲置土地调查和认定的“正当程序”、正视了闲置土地归责中的“*府原因”并明确进行列举。其立法意义不仅在于规范行*、保护相对人权益，更在于由“处罚”到“处置”、从“事后监管”到“事前预防”的整体思路转向，其立法目的在于设置由*府和企业通力寻求解决方案、盘活土地的机制。由此可见，闲置土地处置制度是促进土地节约集约利用的重要环节。2.3地方性差异结合我们在全国不同区域的实践经验来看，与其他行业相比，房地产市场更加具有地方性特色，因此房地产法律制度亦具有地方性差异，各个城市之间的历史人文、地质环境、城市化进程、法治意识不同，闲置土地的主要成因不同，其处理闲置土地的态度倾向、立法水平、执法口径亦存在差异。例如，作为房地产“大课堂”的海南，其面临的闲置问题要比其他城市更严重，因此处置力度更大、处置方式更多样，如其独创的《换地权益书》模式。再以深圳为例，其城市化发展的初期有明显的工业推动因素，并且集体土地在市场中占据优势地位，这与其他城市的城乡二元结构并不相同，因此在年才开始征收闲置费。再以中山为例，因其历史上大量向无开发能力的私人供地，导致闲置土地规模居全省前列，为统一解决全市闲置问题而设定了“*策过渡期”，放宽闲置责任认定。而对于那些尚未大规模开展城市化的三四线城市来说，闲置土地未必对经济发展构成影响，*府处置闲置土地的力度可能并不大。总之，每个城市都有自己的闲置成因，自己的处理方式，在理解闲置土地制度时，这种地方性差异不容忽视。2.4法律责任双重属性房地产法从来不是单一的公法或者私法，土地供应是一项同时涉及行*权以及物权的复合法律行为。对于闲置土地处置而言，其兼具公法与私法的双重属性。从90年代后期开始，国土部门的出让合同中对于闲置费、无偿收回条款就进行了普遍约定，由此闲置土地的法律责任亦同时具备了“违法责任”以及“违约责任”的双重属性。这一竞合会直接导致闲置土地责任的定性及法律适用存在双重属性，实践中需同时依据行*法、合同法的规则来分析看待。03风险排查与认定3.1审查要素及方法对投资来说，通过尽职调查来排查项目的闲置风险是基本手段，根据《闲置土地处置办法》（）的基本规定，需审查的基本要素包括：根据挂牌文件、出让合同、划拨决定书或者其他与国土部门的协议文件等确定应动工开发日期；结合现场调研情况以及施工许可证、施工日志、监理日志、与施工单位的工程合同、付款凭证等确认实际动工日期、停工日期；结合现场调研情况以及建设工程规划许可证、总平面图等判断已开发面积；结合立项审批文件、审计报告、财务数据报表等判断投资进度；如已进入闲置调查程序，还需结合《闲置土地调查通知书》、申辩材料、听证材料、《闲置土地认定书》等文件，判断闲置处理进展。就危困房地产项目而言，除向交易对方收集资料之外，我们还建议投资者委托专业律师调取国土详档，因为该类项目长时间陷入开发停滞状态，一般会存在人员更替、资料交接不完善、疏于保存的情况，尤其是挂牌文件、与国土部门签订的变更协议、补充协议、延期动工申请等文件或者*府内部会议纪要，对准确判断闲置土地风险至关重要。此外，亦可通过网络检索方式查询项目是否已被列入闲置名单。如果初步认为项目已经涉嫌闲置问题，并且可能没有*府原因，则应当慎重对待*府访谈（尤其是与监察执法部门），避免引起*府