今年下半年，AI绘画成为新的投资赛道和科技热点，众多国内外算法优秀且便宜好用的AI绘图工具，开始在市场上不停地涌现出来，例如飒姐团队曾做过测评的Midjourney、好评如潮但笔者暂未排队成功的DALL·E2等。虽然我们已经知道，AI作为本世纪最伟大的生产力工具之一，在某些特定方面已经强得不可思议，但这一次，我们依然从AI绘画的身上感受到了情理之中意料之外的巨大惊喜。
即使这已经不是AI首次在人类主导的艺术领域取得非凡成绩，但似乎这次情况变得不同了起来：由于算法进步导致的成本下降，AI绘画的大规模商业化应用已经成为现实，从前遥不可及的科幻技术已经从实验室飞入了寻常百姓家。
AI绘画的飞速发展和商业化应用除了对艺术家们造成冲击外，实际上对众多以版权为主要营收的公司、平台甚至是法律行业都造成了不小的冲击。今天飒姐团队就从AI作品的版权归属与争议说起，与大家一起探讨科技进步对传统行业的影响。
一、AI绘画作品，在中国如何认定权利归属？
目前，利用AI绘画工具生成的作品，如何确定版权归属在我国法律规范体系内尚属空白，没有明确的法律规范予以规制。但从现有的《著作权法》出发，我们可以从：（1）AI是不是作者？（2）AI作品是不是作品？这两方面出发，对其确立归属进行探究。
首先，AI不是我国《著作权法》所认可的“作者”。根据我国《著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者，受到我国《著作权法》认可的作者只有两种：自然人、法人或非法人组织。换言之，AI在我国是一种工具而不是被法律所认可的权利主体，因此不能成为著作权的主体。从中国人工智能生成作品纠纷第一案的司法实践来看，北京互联网法院同样认为，尽管随着科学技术的发展，人工智能生成物在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，尚不宜在法律主体方面予以突破。
其次，AI作品是否是我国《著作权法》所承认的作品，在司法实践中存在较大争议。一般认为，根据《著作权法》第三条，著作权法认可的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；符合作品特征的其他智力成果。同样，《著作权法实施条例》第二条也对作品作出了相应的规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
AI作品是否能体现独创性需要具体问题具体分析，例如在上文提到的某法律数据库AI生成报告纠纷第一案中，北京互联网法院认为由于该作品没有体现“独创性”因而不构成《著作权法》认可的“作品”。但近些年不同地区法院对待人工智能生成作品的态度也有所转变，甚至在深圳市南山区法院的一份判决中，法院认可了AI作品属于我国著作权法意义上的“作品”。可见，AI作品是否是“作品”在实践中难以一概而论，需考虑到个案的差异。
至于作品权利归属，如有约定则从合同约定，没有约定的情况，按照深圳市南山区法院的判决，AI作品的著作权可以归属于AI工具的使用者或AI技术的设计者、开发者。
二、AI绘画作品，会侵权吗？
回答这个问题，我们首先要明确AI绘画作品是如何产生的。实际上，AI绘画的逻辑与大数据画像、自动化决策、定制化推送等应用是类似的，首先AI绘画工具需要有一个足够庞大的数据库，存放了海量的绘画素材（当然也有不借助素材直接生成的AI作品，但该种作品往往难以体现人文艺术情感）；其次，需要由工程师为AI绘画工具设计一套足够强大的算法，理想情况下，该种算法可以根据人类不同的审美倾向和语言表达，自动审查和抽取不同的艺术要素，按照一定的规律抽取数据库素材进行重新绘制、要素拼接、图像组合等一系列工作，最终生成我们看到的AI生成图片。
按照纽约大学菲利普·加兰特尔（PhilipGalanter）年发表论文《什么是“自动生成艺术”？》的定义，自动生成艺术是“艺术家应用计算机程序，或一系列自然语言规则，或一个机器，或其它发明物，产生出一个具有一定自控性的过程，该过程的直接或间接结果是一个完整的艺术品”。根据加兰特尔的理论和目前AI绘图工具的技术特性，我们认为，AI绘图作品具有三个显著特征：（1）随机性；（2）遗传性和（3）算法主导性。
那么，既然AI绘画工具需要接入庞大的素材库，如果原素材作品是版权作品，那么AI产物是否会存在侵权风险？飒姐团队认为，即使AI作品有侵权的可能，但在司法实践中，原作品权利人举证成功并胜诉的可能性微乎其微。
从司法实务中判断作品是否侵权的“接触+实质性相似”理论出发，如果要认定被诉作品为抄袭作品，需要：（1）证明被诉作品创作者与原作品事前有过“接触”，该种接触不要求被诉作品的作者与原作品存在直接的接触，只需存在接触的较大可能性即可，例如被诉作品事前曾在公开场合展出在网络上传播即可。（2）证明被诉作品与原作品在关键的、体现作品独创性的部分，与原作品存在实质性相似（一般在司法实践中会运用抽象观察法或整体观察法对作品是否构成实质性相似作出评价）。
我们先抛开“接触”不说，由AI算法直接生成的作品，由于具有极高的随机性和不确定性（这是由其技术特征所决定的），无论运用何种观察法，实质性相似都是极难在司法实践中被证成的。
一方面，即使AI绘图抽取的是有版权的作品，但由于（1）原作品要素抽象化程度过高，可能导致该要素被认定为不受著作权法保护的“思想”而非具有独创性的“表达”；（2）素材量实在过于巨大，难以对该种艺术元素的来源作出精准定位，换言之原告无法证明该要素出自自身具有著作权的作品。因此，在司法实践中，起诉AI作品具有极大的理论困境和实践困境。退一万步说，即使原告能够成功举证，那么应当由谁承担侵权责任？算法设计者？技术提供方？平台运营方？亦或是算法使用者？AI生成作品侵犯的具体是何权利？这些问题在没有明确法律规定的情况下，都是难以解决的。基于此，飒姐团队认为证明AI作品侵权的可能微乎其微，这也是为什么AI绘画让众多版权巨魔（即某些主要营收来源为版权侵权诉讼的平台）对AI绘画恨之入骨的原因。
但是，我们不排除有一种极端情况：AI随机生成的作品，与某一具有著作权的作品极度相似。对于这种概率小到甚至可以忽略不计的情况，假设它真的产生了，飒姐团队认为，原作品权利人只要能证明该AI工具对原作品有过“接触”或具有接触的可能（例如该AI绘图不当地使用了爬虫软件，致使数据来源非法或原作品传播范围与爬虫软件爬取范围存在重合）是可以向法院起诉AI作品侵权的。
如果原作品权利人胜诉，在赔偿主体方面，一方面不存在明确的法律规定和司法判例；另一方面，飒姐团队认为，由于AI作品的高度随机性、变化性和算法主导性，是否能够追究AI绘图使用者的责任可能存在争议。
三、AI绘画作品，直接铸造NFT销售
是否合法？
先给答案：不金融化，不炒作，合法。目前我国没有法律、行*法规或其他法律规范对“何种作品可以铸造为NFT”进行明确的界定，那么只要铸造NFT的底层作品不违法且不侵权，当然就可以铸造NFT。
当然，飒姐团队观察到，目前大部分AI作品生成工具（平台）都通过用户协议、使用手册等，对用户利用自己的AI算法生成作品后，铸造NFT售卖的行为予以禁止。因此，用户在利用AI算法设计者或技术供应商的AI绘图工具生成作品后，应仔细阅读其用户协议等文件，明确作品的用途和范围，谨防发生法律纠纷。另外需要注意的是，使用AI工具生成的产物，不得违反我国法律、行*法规或公序良俗，否则算法设计者、使用者和传播者都有可能产生行*违法甚至刑事违法风险。
写在最后
实际上，在AI作品权利归属的理论研究上已经有不少法学领域的学者走在时代前沿，对该问题进行多角度探索，例如吴汉东老师、林秀芹老师等人就已经积累了一定的研究成果。而立法方面，年1月由国家互联网信息办公室发布的关于《互联网信息服务深度合成管理规定（征求意见稿）》就是AI生成艺术领域近期较为具有代表性的立法草案。
法律虽然具有稳定性和滞后性，但飒姐团队相信，未来出台针对AI生成艺术的各类规范性文件是时代的大势所趋。
作者：肖飒
编辑：Sharon